법치주의의 역사

삼국시대에 와서는 불교문화와 고유 법문화를 이어가면서 수율隋律과 법가法家 및 유가儒家이론을 토대로 한 당률唐律 502조 등 당唐의 법으로부터 영향을 받기도 하였고, 신라 진평왕 때 승려 원광법사는 세속오계를 주창해 화랑의 규범으로 삼았다. 고려시대에는『고려사』형법지刑法志에 71개 형법을 명문화해 법문화생활을 영위하였으며, 고려 말에는 원元의 법전인『지정조격至正條格』을 적용해 법규로 삼았는데, 그 실물이 몇 해 전 경주에서 발견되기도 했다. 우리 조선왕조에 앞서서 중국 명나라는 1374년에『대명률大明律』458개조를 만들고『대명회전大明會典』,『만력회전萬曆會典』이라는 종합법전을 만들었는데, 우리나라는『대명률』을 이두로 번역해(1397) 형률로 삼았다. 조선시대에 와서는 1485년 1월 1일『경국대전經國大典』이라는 헌법전憲法典을 편찬, 총 203 항목을 확정하여 시행했는데, 여기에 포함된 처벌규정은 대략 109개 정도로, 중국의『대명률』보다 우선적으로 적용됐다. 영조 때『속대전』, 정조 때『대전통편』, 고종 때『대전회통』등 4종의 기본 헌법전을 편찬했으며, 시대상황에 따라 수정을 가해 총 40여 종의 법전을 편찬하였다.

한편, 우리 민족은 문화 선진국인 중국의 다양한 도덕과 문화를 수용했는데, 평화 시에는 도덕정치를, 전쟁 시에는 손자병법 등 다양한 법가이론과 도교(노자, 장자 등) 등 중국의 도덕적·민주적 정치철학과 이론을 적절히 수용했다. 동시에 우리의 풍토와 기후, 시대환경에 알맞은 독자적인 법, 백성들에게 이익이 되는 법들을 새롭게 만들면서 독창적으로 발전시켜 왔다. 명나라와 청나라가 패망을 맞이 했을 때도 한반도에서는 조선왕조라는 단일국가가 500여 년 이나 유지된 근간에는 이러한 문화저력이 있었던 것이다. 조선왕조의 법문화는 개화기로 이어져 이 시기 근대적인 법령제정이 전개되었다. 그러나 불행히도 일제강점기 36년 동안 우리의 전통문화가 말살되고 전통법 또한 단절되거나 왜곡되었다. 1945년 일본의 패망으로 드디어 마수魔手에서 벗어난 우리 민족은 무엇보다 우선하여 헌법제정을 추진했다. 1948년 5·10총선에 의해 구성된 대한민국 제헌국회는 헌법기초에 착수, 근대화된 서양과 미국의 헌법전을 편집, 발전시켜 7월 17일 대한민국의 헌법憲法을 공포했다. 그러나 이후 65년이 지난 오늘날까지 우리나라는 법률 조례 등 약 7~8만여 종의 법을 만들고 고치는 과정에서 수천 년 간 예의염치를 숭상했던 전통은 거의 단절된 채로 대한민국의 법문화가 이어져 오고 있다. 국민이 잘살고 힘 있는 대한민국을 만들기 위해서는 그리고 북한의 핵위협과 일본의 침략근성으로부터 한반도의 안정을 지키기 위해서는 먼저 바른 법을 만들고 옳게 고치면서 힘 있는 대한민국을 만들어야 할 것이다. 그것이 우리 법문화가 풀어야할 큰 숙제가 아닐까.

조선왕조의 민주주의와 민주적 입법문화

조선의 정치는 유교의 도덕정치, 즉 왕도정치王道政治철학에 입각해 왕과 신하와 백성들이 도덕정신을 함양하여 백성들이 생업에 만족하고 살아가는 도덕적 이상국가를 목표로 했다. 정치란 인재人才, 人材를 제대로 얻는 데에 달려 있고, 천만 마디 지시보다 어진 인재를 얻는 것이 낫다고 하여 인재 선발을 중요시 하였다. 인품이 어질고 재능을 구비한 백성을 전국에서 발탁하여 친소親疎여부를 초월하여 적재적소에 임명하는 것이 인재등용의 원칙이자 이상理想이었다. 그래야 백성이 편히 잘 살 수 있고, 나라가 부강해지며, 정권도 오래간다고 여겼다. 또한 그렇지 못하면 백성의 삶이 고달파지고 나라발전이 발목 잡히며, 정권이 흔들리거나 없어진다는 정치원리를 유교경전과 통감通鑑등 중국 역사를 통해 왕과 공직자들은 물론 백성까지 모두가 배워 알고, 들어 알고 있었다.

또한 간관諫官제도를 두어 직언直言을 통해 독재정치를 방지하고 정권의 안정을 도모 하였다. 임금이 아는 정치철학과 역사지식은 신하들도 알아야 하며, 신하들의 정치철학은 임금도 알아야 한다고 생각하여 세자시강원世子侍講院을 통해 철저하게 세자교육을 하였다. 왕위에 오르면 원칙적으로 하루에 3번씩 경연經筵을 열어 당대의 석학 같은 신하들과 토론을 통해 대책을 의논했다. 또한 조선의임금들은 백성들의 여론을 하늘같이 여겨 법을 만들고 고칠 때 백성의 뜻을 헤아려 정치를 했으며, 흉년·가뭄, 천재지변, 전쟁 등으로 민심이 어지러워질까 염려하여 살얼음 위를 걷듯이 노심초사 하였다. 그리고 반대를 위한 반대, 편싸움과 모함을 통해 아까운 인재를 말살했던 붕당정치朋黨政治를 없애기 위한 노력도 아끼지 않았다. 그러나『조선왕조실록』에는 붕당정치가 행해진 시기에도 법을 만들고 고칠 때는 동인東人이니 서인西人이니 당파의 입장을 내세우며 백성들을 무시하는 입법이나 법개정을 주장한 기록은 한 건도 찾아 볼 수 없다. 자손만대子孫萬代까지 이어질 나라와 백성을 위한 법을 만들고 고쳐나가며 나라를 경영하고 공직자를 살피고 백성들을 다스렸다.

임금은 민심民心이 천심天心이라 하여 백성을 하늘로 삼으며(王以民爲天),백성의 하늘은 먹는 것(民以食爲天)이므로 가난하고 홀로 외롭게 사는 백성들(鰥寡孤獨)을 우선적으로 구제해주었다.

모든 백성들을 임금의 적자(赤子, 임금이 백성을 갓난아이로 여긴다는 뜻으로, 백성을 일컬음)라 하여, 한 핏줄(同胞)로 여기는 애민정치愛民政治를 행하였다. 여기서 애민이란 절용애민節用愛民을 의미하는 것으로 임금은 공금을 아끼는 정치를 하였다. 백성들의 재물인 국가재산이나 공금에 초연했던 청백리들이 있었고, 죽도 먹지 못할 정도로 가난하면서도 백성들을 위해 도끼를 짊어지고 왕 앞에 꿇어 엎드려 백성들을 위해 왕명을 철회해 달라며 지부상소持斧上訴를 올렸던 충신들이 있었다. 이처럼 법과 백성 앞에 부끄러운 재물을 탐하지 않고 목숨을 걸고 백성을 위한 법제도를 만들고자 했던 충신들의 모습은 오늘날 우리에게 결코 가볍지 않은 의미로 다가온다.

조선왕조 500여 년 동안 임금과 신하들은 336회에 걸쳐 입법이론과 법개정이론을 논했는데 이중 백성을 위해 합리적으로 법을 만들기 위한 방법에 대한 논의가 약 130여 회(약 41%)나 기록되고 있다. 토론을 통해 입법과 법개정에 대한 이론을 도출했던 것이다.

좋은 법은 백성이 기뻐하는 법이며, 백성이 싫어하면 악법이라고 보았다. 만든 법도 고쳐야 했다. 법은 시대상황에 맞추어 신속하게 고쳐야 하며, 고침에 있어서는 신중에 신중을 기했다. 조선전기의 문신 강숙돌(姜叔突, ?〜1515)은‘법을 만들 때 한 번 실수를 하면 그 피해가 천만년동안 오래 미치므로 신중하게 만들어야 한다’고 임금 앞에서 주장했다. 법이 쇠털(牛毛)같이 많거나, 벌이나 말이 떼를 지어 빠르게 움직이듯이 많은 법을 만들면 사회가 혼란스럽고 백성들이 불안하고불편해한다고생각했다『. 경국대전』1485년기록에는 관노비와 그 남편에게 출산휴가를 주며, 재산상속은 아들딸 구별없이 골고루 나누어 주도록한규정이 있다. 또한 가난하여 30세까지 혼인을 못하면 해당관청에서 혼수물자를 제공했으며, 양반가의 자녀가 혼기를 놓치면 그 부모(가장)를 처벌했다. 부모나 가족이 병들면 두메산골이라도 의사가 왕진을 해서 치료를 하지 않으면 환자 집에서 관청에 처벌을 요구할 수 있었다. 3급을三級乙이하의 양반에게는 주지 않는 귀한 얼음을 삼복더위에 교도소 죄수와 국립병원 환자에게 주도록 했다. 임금이라도 하늘같은 백성의 생명을 함부로 할 권한이 없다는 애민정신이 만들어낸 법문화다.

조선의 왕과 공직자

조선의 왕과 관료들은 ‘왕은 백성을 임금의 하늘로 삼는다(王以民爲天)’는 민위천民爲天사상과 ‘하늘이 백성을 낼 때 귀천의 구별이 없었다’는 천부인권평등사상을 주창하여 통치의 기본으로 여겼는데, 노비도 하늘이 낸 백성(奴婢亦天民)이므로 함부로 살생할 수 없고, 억불抑佛을 하면서도‘중僧도 하늘이 낸 백성이므로 함부로 강제노역을 시킬 수 없다’고 했다.

어리석은 백성을 위해 한글을 창제한 세종대왕은 애민정신으로 공직자를 선발하여 공금을 절약하기 위해 힘썼다. 흉년, 가뭄 등의 천재지변으로 나라가 어려울 때는 반찬을 세 가지로 줄이고 옷도 이불도 깁지 않았으며, 밤잠 설치며 울면서 이 모두가 못난 자신의 잘못이라고 비통해했다는 기록들이 실록에 자주 나타나있다. 이처럼 조선의 왕들은 신하와 백성들에게 구언求言을 하여 좋은 의견을 구하고 민원을 들어 이를 바탕으로 백성들에게 선정을 베푸는 애민정치를 실천하였다. 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 하는데, 지금 우리 국민은 정치인이나 공직자들로 부터 조선왕조보다 얼마나 더 존중을 받고 있는지 반추해 볼 일이다. 조선의 왕들은 항상 자신의 못난 점을 자책하고 귀를 열어두어 민심에 바탕을 둔 정치를 하고자 노력했다. 간관을 두어 왕의 일거수 일투족 언행을 비판·시정하도록 하며, 혹여 왕이 간관의 직책을 파하면 신하들이 이는 민주주의를 하지 않겠다는 의도라며 벌떼같이 들고 일어났다. 한편, 율곡 이이(李珥, 1536~1584)가 선조에게 지어올린『성학집요聖學輯要』는 제왕학帝王學의 교과서였다. 백성을 하늘 같이 받들며 근심하고 두려워하는 바가 조선의 왕의 자세였다.

이처럼 백성 위에 군림하지 않고 섬기는 정치를 펼쳤기에 조선이 500년의 역사를 이어갈 수 있었던 것이다. 또한 지방 수령의 의무 규정인 수령칠사守令七事(농업증진, 인구, 학교증대, 무기수리, 부역균등, 소송간편, 간활제거)를 지키도록 하여 목민관들이 정성을 다해 백성들을 보살피도록 했다. 여기에 오늘날 업무평가와 같은 표폄褒貶제도를 두어 심사를 통해 승진, 연임, 파면 등을 결정했다. 조선왕조가 90년에 걸친 법률제정사업을 통해 완성한『경국대전』이 담고 있는 109개의 처벌규정 중에 48%에 이르는 52개 조문이 관료의 부정과 범법행위를 방지하기 위한 규정이다. 이렇게 방대한 처벌조항을 두었던 것은 관료가 부정·불법을 저지르면 백성을 위한 정치를 할 수 없기 때문으로, 오늘의 우리가 깊이 음미해야 할 부분이다. 과거합격자 외에도 어질고 유능한 인재(山林, 隱逸)들을 필히 선발해 등용했으며, 500여 년간 청백리淸白吏들이 왕의 뜻을 받들어 법을 준수하며 백성들을 위해 목민관으로서 맡은 임무를 바르게 수행하고자 부단히 노력했다. 영의정, 판서, 대제학 등 입법과 사법을 맡았던 공직자들이 벼슬에서 물러난 뒤에 허름한 오두막집이나 초가에서 낡은 돗자리를 깔고 살면서, 떨어진 갓에 누추한 삼베옷을 걸치고, 어느 때는 끼니 거르면서도 정당하지 않은 재산을 원치 않으며 청렴하게 살다간 청렴한 삶은 우리가 계승해야 할 곧은 법의 전통이다.

글. 김재문 (동국대학교 법과대학 명예교수) 사진. 문화재청, 두피디아

출처:문화재청